「知的財産は難しい」とよく言われます。このblogは、知的財産に関する疑問・悩みに答えていく「解説」記事です。「知的財産が分かった」を目指して、すっと理「解」していただけるように噛み砕いて「説」明していきます。
さて、今日のお題は「商標の先取り出願に遭遇したら」です。
商標の先取り出願というのは、法律上にある言葉ではありませんが、本記事の説明上、「自分が出願をしようと思った商標が既に他人に出願されていた場合の、他人の出願」を指して使います。
先取り出願は、全く偶然に他人が同じ商標について出願をする場合もあれば、あなたが出願をしていないことにつけ込んで出願をする場合もあります。後者を、業界では「冒認出願（ぼうにんしゅつがん）」と呼びます。
目次
- 先取り出願が登録になると商標権が発生してしまう
- 先にその商標を使っていたというだけでは自分の商標の使用継続は難しい
- 先取り出願を潰すことはかなりハードルが高い
- 買い取るかライセンスを受けるか、それとも諦めるか
- 1日も早い出願でリスクを下げることが結局安上がり
先取り出願が登録になると商標権が発生してしまう
日本は、商標権の発生のために「登録」という行政庁の処分を必要としています。
つまり、商標を先に使っているとか、先に思いついたということではなく、登録という客観的事実を権利発生の条件にしているということです。
裏返すと、その商標を使っていようといまいと、登録を受けさえすれば、商標権が得られるということになっています。
そして、その登録の可否の判断基準は、誰が一番先に出願をしたかということに求められています。
先にその商標を使っていたというだけでは自分の商標の使用継続は難しい
そうすると、たとえ自分が先に使っていたとしても、他人の出願が先であれば、その他人に商標権が発生するということになります。
この場合、自分が先に使っていたのだから今後も使い続けていいかというと、ことはそう簡単ではありません。
商標権は、独占的にその商標を使うことができ、他人の無断使用を排除することができる強い権利ですが、そうした他人の商標権を抑え込んでまで、無権利の人（＝つまり自分）の使用を認めてもらうには相応のハードルがあります
どのようなハードルかというと、端的に言えば自分の商標が広く知られている状態になっている必要があります。
これは、裁判で争って勝ち取っていく必要があるので、実際上は、なかなかに高いハードルと言えます。
先取り出願を潰すことはかなりハードルが高い
それでは、そもそも他人の商標権が発生していること自体がおかしいのだ、だから登録を抹消してもらえばいいとお考えになる方もいるかと思います。
発想としては良いのですが、前述のとおり、我が国では使っていようが使っていまいが、先に出願をして、登録を受けた人が優先する制度となっています。
これはこれで合理的な制度でして、この制度がおかしいという議論をしだすと収集がつかなくなるので、ここでは触れませんが、合法的に発生した商標権を潰すというのは、そう簡単ではありません。
例えば、自分の商標は他人が出願した時には既に全国的に有名であったということの証拠を固められれば、トライしてみる価値はあるかもしれませんが、やはり基本的にはハードルが高いと言えます。
買い取るかライセンスを受けるか、それとも諦めるか
とすると、自分の商標を使うことはできないのでしょうか。必ずしもそうではありません。
あくまでも方法としてのご紹介ですが、まず、商標権を買い取るというやり方があります。
また、商標権者から商標を使って良いという許諾を得るという方法もあります。
上記の方策のいずれも（細かいことをいうと他にもあるのですが）難しいという場合、権利行使を受けるリスクをなくすには、諦めざるを得ないということになるかと考えられます。
もちろん、先取り出願というのが、悪意を持ってされたものであれば、対処のしようもありますが、しかし悪意を持っているかどうかというのは、内心の問題ですので、立証はそう簡単ではありません。
対処のしようがないということになりますと、その商標ではない商標に切り替えるということになります。
1日も早い出願でリスクを下げることが結局安上がり
商標の採択には、少なからぬ思いやメッセージが込められていることでしょう。
その思いやメッセージを誰にも邪魔されないように保護を得るとするならば、やはり誰よりも早く出願するということが非常に重要になってきます。
身も蓋もないような話に聞こえるかもしれませんが、何が一番安上がりかということを考えると、出願だと言わざるを得ません。
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